Licenciosidades

Qualquer bocadinho acrescenta, disse o rato, e mijou no mar.

"Não é da bondade do homem do talho, do cervejeiro ou do padeiro que podemos esperar o nosso jantar, mas da consideração em que eles têm o seu próprio interesse. Apelamos, não para a sua humanidade, mas para o seu egoísmo, e nunca lhes falamos das nossas necessidades, mas das suas vantagens"

Adam Smith (1776), Riqueza das Nações

sexta-feira, maio 05, 2006

Contraditório

Caro José Barros,Concedendo, mas ainda assim:- Não será melhor superar esse conceito e incrementar o "critério do homem médio" razoavelmente diligente e capaz, inserido na sociedade de acordo com os preceitos da época, com habilitações e conhecimentos comuns do seu tempo, com comportamentos e reacções relativamente padronizados à luz das normas de conduta comuns?A diferença está em que no conceito antigo, o "bom pai de família", para além de uma nomencleatura desajustada, há uma formulação de dever-ser, um quase imperativo de conduta, que o novo critério não contém... - CAA

Em muito bem-vindo comentário, o CAA questiona a utilização do critério do bom pai de família em detrimento do "critério do homem médio" na lei portuguesa (art. 487º nº2) e na linguagem habitual dos juristas. Curiosamente, feita uma pesquisa necessariamente limitada no Google rapidamente se percebe que o conceito de "bonus pater familias" continua a ser utilizado em vários direitos (americano, austríaco , espanhol, internacional, etc...) com o mesmo significado que lhe é atribuído no direito português. Também se nota que o conceito é utilizado sem grandes problemas nos vários ramos de direito (obrigações, família, penal...), não havendo aparentemente muitos pruridos no seu uso em áreas mais sensíveis do ponto de vista social como é o caso do direito de família. Num dos links colocados em baixo* (infelizmente, em alemão) o termo é usado num acórdão de um tribunal austríaco em que se trata da questão de saber se existe um dever de uma mãe divorciada, recém-casada e sem outros rendimentos para lá daquele que recebe do novo marido, providenciar alimentos aos filhos do primeiro casamento. O tribunal usa aparentemente sem destrinça os conceitos de "bonus pater familias" e de "homem médio"na resposta à questão...
Disto tudo resulta o meu espanto com a crítica de muitos especialistas à suposta tacanhez do STJ quando este faz o uso do bom pai de família para aferir da adequação social de certas práticas educacionais. Dir-se-á que os tribunais portugueses são, neste aspecto, tão tacanhos quanto os seus equivalentes no resto do mundo...

Posto isto, concordo com o CAA no sentido de que o "critério do homem médio" é uma alternativa perfeitamente viável à do "bonus pater familias" e capaz de evitar confusões por parte de leigos, bem como indignações por parte de pessoas mais progressistas. Não que me pareça que o conceito tenha algum lastro reaccionário, mas tão só que perfilho a ideia de que as confusões desnecessárias devem ser evitadas no direito.

Por último, o CAA parece-me não tratar os conceitos como sinónimos. Pode, de facto, entender-se que o critério do "homem médio" não é tão rígido quanto o de "bonus pater familias" e que, portanto, dá uma maior liberdade de actuação ao agente. Não sei se é isso que o CAA quer dizer quando aponta um quase imperativo de conduta contido no critério do bom pai de família que estaria ausente no critério concorrente. Se se entender que os conceitos não são sinónimos e que há, de facto, uma diferença nos dois em torno do binómio flexibilidade/rigidez, haverá também que considerar que, entendido desta forma, o critério do "homem médio", por ser mais flexível, é também de mais difícil concretização judicial. Por outro lado, a preferência por esse critério poderá encontrar fundamento numa concepção mais liberal do direito que sou capaz de subscrever.

links:


Lawjustice - Dutch Consumer Organization Wants

Financial Cryptography

Supreme Court

* Tews.at

Nota: os links não têm outro interesse, para além do de permitirem perceber que o direito português não é mais reaccionário que outros direitos de países civilizados.

2 boas festas:

  • Penso que o conceito de bonus pater familias, sinónimo de homem razoável, médio, não deve cair em desuso.

    A raiz do direito que hoje temos é essencialmente romana. Para se manter a pureza dos conceitos, manteve-se a pureza das palavras. Há cerca de 2000 anos que a expressão existe. É certo, os tempos mudam. Mas com eles, na linguagem técnica, não têm de mudar as palavras: o que ocorre, sim, é uma adaptação das do conteúdo significante das palavras às transformações do mundo, sem lhes retirar o néctar.

    Até os conceitos que se reputam hodiernos têm origem romana. Por exemplo: julgo eu (se não estou em erro, já que não tenho por aqui nenhum manual de direito romano) ter a palavra «obrigação» sua origem nas amarras que eram colocadas ao devedor que não cumpria (ob + ligare), penso que no âmbito da lei das xii tábuas (cfr o meu post http://odoloeventual.blogspot.com/2005/04/curiosidade-lei-das-xii-tbuas.html).

    Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet, venire contra factum proprium, dare, tradere, viveram séculos até hoje, guardando assim o rigor das palavras - que se adaptam aos tempos, mas mantêm o seu núcleo essencial.

    Assim também o conceito de bonus pater familias guarda o seu núcleo essencial, embora o seu conteúdo significante esteja adaptado aos tempos de igualdade entre sexos que vivemos.

    By Blogger Pedro Santos Cardoso, at sexta-feira, maio 05, 2006 10:15:00 da manhã  

  • Caro Pedro Santos Cardoso,

    Concordo com a análise. Também não vejo nenhum lastro reaccionário ou antiquado no conceito técnico de "bonus pater familias" devidamente adaptado aos tempos modernos.

    É na percepção social que o termo ganha uma carga negativa que importa saber se deve valorizada pelo legislador. A mim pessoalmente não me incomoda que se mude o nome à coisa e se lhe chame "homem médio". Mas também não vejo grande necessidade...

    Outra questão interessante que o CAA levanta é de saber se os dois critérios são sinónimos. Na doutrina, há quem distinga os dois com base na ideia de que o critério de bom pai de família seria mais restritivo quanto ao que conta como conduta adequada ou razoável. Se assim se entender, pensar-se-á que o critério concorrente do "homem médio" dá maior margem de liberdade ao cidadão na conformação da sua actuação.
    O inconveniente, por outro lado, é o de o critério da razoabilidade aqui em causa ser mais flexível e, como tal, mais difícil de preencher por parte do juiz. Por outras palavras, estará possivelmente em causa o valor da segurança jurídica.

    By Blogger JB, at sexta-feira, maio 05, 2006 3:12:00 da tarde  

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